Tendencias jurídicas: recepción y originalidad (página 2)

En tal sentido, esperamos que con el tiempo la
disciplina
jurídica materia de
estudio pueda alcanzar mayor desarrollo y
de esta manera o forma pueda conocerse mejor el tema materia de
estudio, entre otros tantos, como es por cierto, la originalidad
y recepción, ambas del derecho
comparado.

Un evento adecuado a estos tiempos sería uno en
el cual se desarrolle estos importantes temas jurídicos
(dentro de los cuales los mas conocidos son los temas legales,
pero no son los únicos, sino que se deben tener en cuenta
todos los elementos o partes o componentes del derecho, a los
cuales la doctrina mayoritaria o en forma uniforme se conoce como
fuentes del
derecho), económicos (por ejemplo, puede estudiarse la
economía en distintos países y de
esta forma se pueda facilitar los estudios de derecho comparado),
sociológicos (la sociología estudia entre otros temas la
sociología
jurídica, la cual es estudiada en algunas
universidades, por ejemplo, es materia de estudio en la
maestría en derecho civil y
comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos), políticos (se puede tener
en cuenta este tipo de enfoque, con lo cual el
conocimiento es mas amplio y de esta forma es claro que
podemos conocer temas importantes en el estudio del derecho), de
administración (por ejemplo puede hacerse
derecho comparado o mas propiamente puede recepcionarse o ser
original en la estudiada), entre otros tantos.

Es decir, para conocer y estudiar, al igual que para
dominar el presente tema es claro que se debe tener abundantes
herramientas
jurídicas comparatistas, o dicho de otra forma comparadas,
las cuales son poco conocidas en Sudamérica, por lo tanto,
queremos brindar conocimientos importantes en el estudio del
derecho comparado, la cual tiene la naturaleza de
ser una disciplina jurídica, y en todo caso si bien es
cierto no es una rama del derecho, se encuentra conformada por
varias ramas, dentro de las cuales podemos citar el derecho civil
comparado, derecho penal
comparado, derecho
procesal comparado, derecho
constitucional comparado, derecho registral comparado,
derecho notarial comparado, derecho aduanero comparado, derecho
tributario comparado, derecho procesal penal comparado,
derecho procesal civil comparado, entre otras tantas, a todas las
cuales se puede estudiar y aplicar la recepción y
originalidad en el estudio del derecho comparado, es decir,
conocer este tema implica conocer temas importantes en el estudio
del derecho, lo que es conveniente o adecuado precisar para
nuestros propósitos los cuales no sólo son
académicas.

Es decir, los temas materia de estudio puede ser
aplicados a cualquier rama del derecho comparado, e igualmente a
cualquier disciplina jurídica que no es rama del derecho,
dentro de las cuales podemos citar el caso de axiología jurídica,
sociología jurídica, filosofía
jurídica, criminología jurídica, investigación jurídica, metodología de la
investigación jurídica, entre otras tantas, las
cuales pueden ser estudiadas bajo esta perspectiva de los temas
materia de estudio como son por cierto la originalidad y la
recepción, ambas jurídicas, lo que debe merecer
otras publicaciones adecuadas para comprender estos importantes
pero descuidados temas jurídicos.

Por ejemplo, en la doctrina de filosofía jurídica se puede ser
original o recepcionar, lo cual debe ser materia de estudio por
parte del derecho comparado, a efecto de permitir conocimientos
mas adecuados en el estudio del derecho.

Teorías
que serán materia de estudio

En muchos temas jurídicos existe no sólo
una teoría
jurídica sino varias, por ello, convienen para nuestros
propósitos estudiarlas todas en los diferentes temas para
que podamos contar con enfoques panorámicos del tema
estudiado y con ello ubicarnos dentro de las distintas tendencias
dentro del derecho comparado. En tal sentido, es claro que las
teorías
materia de estudio en el presente trabajo de
investigación son las siguientes: 1) recepción
jurídica, 2) originalidad, y 3) teoría
ecléctica. Las cuales permiten conocer temas importantes
en el estudio del derecho comparado, por lo tanto, es claro que
si no estudiamos las indicadas podemos incurrir en grandes
errores lo cual traiga como consecuencia que la
investigación no tenga calidad adecuada
o que no pueda ser publicada o que en el caso de ser publicada no
tenga acogida por parte de la comunidad
jurídica. El tema materia de estudio se encuentra poco
difundido, por lo cual, hasta cierto punto o límite puede
ser considerado como obligatorio para quienes desean estudiar
temas nuevos en el derecho comparado, pero no queremos decir que
el tema no haya sido estudiado jamás, sino que en el
derecho peruano no hemos encontrado fuentes de
información que lo estudien o que se refieran al
indicado. Es decir, estudiar o investigar sobre estos importantes
temas jurídicos nos brinda luces para que podamos conocer
temas que deben merecer nuestra atención a efecto de poder publicar
sobre temas que brindan un conocimiento
mas amplio en el estudio del derecho. Si un abogado conoce estos
temas es claro que cuenta con información mas adecuada para el estudio
del derecho comparado, el cual como sabemos se aplica a todas las
disciplinas jurídicas. En sentido contrario si no se
conoce los indicados no se conoce partes importantes en el
estudio del indicado, lo que debe motivar abundantes estudios
jurídicos.

Recepción
jurídica

Ahora estudiaremos la recepción jurídica
la cual hemos estudiado en abundantes sedes y en este sentido es
claro que se recomienda el estudio de anteriores publicaciones de
las cuales el autor del presente también sea
autor.

Cuando se aplica la recepción jurídica se
deja de ser original, por lo tanto, es claro que constituye un
extremo en el estudio del derecho comparado, lo que motiva
nuestro estudio y en este sentido es claro que todos debemos
poner nuestra atención en el sentido que todos son
conocedores de las partes del derecho que no existen en el
derecho tomado como punto de partida.

Si un jurista, abogado o estudiante de derecho opta por
aplicar esta tendencia es claro que algunos de los supuestos o
casos serían los supuestos:

• 1) Primero estudiaremos un ejemplo dentro del
  derecho civil, lo cual servirá para conocer temas
  fundamentales aplicables a una rama del derecho o rama
  jurídica o disciplina jurídica bastante
  conocida en el estudio del derecho y de esta forma podamos
  conocer temas importantes en el estudio del derecho. En el
  derecho civil codificado: Se recepcionó parcialmente
  el código civil francés de 1804, conocido como
  Código Napoleón, a muchos otros ordenamientos
  jurídicos. En cuanto a otros códigos es claro y
  evidente que también ocurre lo mismo, para lo cual
  deben ser materia de estudio en materia de exportación
  el código civil alemán de 1896 vigente a partir
  de 1900 al cual se le conoce como BGB, código civil
  italiano de 1942, código civil español de 1889,
  Código civil argentino, entre otros tantos, los cuales
  han influido sobre todo en el código civil peruano de
  1984, entre otros tantos, lo cual debe motivar estudios en
  forma pormenorizada no sólo en esta parte del derecho,
  como es por cierto el mencionado, es decir, el derecho
  codificado, sino también debe tenerse en cuenta el
  derecho civil no codificado, por ejemplo, debe determinarse
  en el derecho comparado, las otras partes recepcionadas de
  los mencionados países al derecho peruano, lo que trae
  como consecuencia que el estudio de derecho comparado resulte
  ser mas adecuado a nuestros fines y con esto es claro que
  todos podamos conocer el referido y de esta forma es notorio
  que pocos en el derecho peruano conocen y dominan el
  estudiado, lo que debe motivar estudios de derecho comparado,
  dentro de los cuales destaca los estudios de
  circulación jurídica, la cual consiste en la
  circulación de derecho de un país a otros, con
  lo cual es claro que se puede determinar la tendencia en el
  derecho estudiado y también se puede aplicar la
  historia del derecho a efecto de determinar los antecedentes
  jurídicos de diferentes partes del derecho, es decir,
  resulta adecuado para nuestros intereses tener en cuenta que
  el derecho comparado no es sólo legislación,
  dentro de la cual sólo una parte es derecho
  codificado, lo que debe motivar estudios por parte de los
  diferentes comparatistas. Y en este sentido es claro que
  todos debemos tener en cuenta estos estudios a efecto de
  poder hacer derecho comparado, dentro del derecho civil, lo
  cual traerá como consecuencia que los estudios
  realizados puedan llegar a mejores resultados y en este
  sentido podemos concluir que si un investigador
  jurídico en materia civil no conoce el derecho civil
  codificado es claro y evidente que se puede desconocer partes
  importantes del derecho comparado. Es decir, un tema
  importante en el estudio del derecho es determinar las
  tendencias en el derecho comparado, por ejemplo, puede ser
  tenido en cuenta que en la familia jurídica romano
  germánica la tendencia es que exista
  codificación civil y en estos tiempos se aplica en
  cierta medida la descodificación civil, otro ejemplo
  es en el caso de la familia jurídica del common law en
  la cual la tendencia es que no exista codificación
  civil, lo cual ha originado una serie de estudios en el
  derecho comparado, por lo tanto, podemos concluir que este
  tipo de enfoque resulta ser habitual en la disciplina
  jurídica materia de estudio como es por cierto el
  mencionado, al cual se conocen en nuestro casi en forma
  pacífica o uniforme como derecho comparado, pero en
  otros escenarios se le conoce como jurisprudencia comparada,
  o legislación comparada, o comparación de
  derechos, las cuales en todo caso son acuñadas por
  parte minoritaria de la doctrina comparativa.

• 2) A continuación brindaremos un enfoque
  de la importación, la cual consiste en que a un
  derecho se le inserta parte de otro derecho, el cual puede
  corresponder al mismo país o a otro, a la misma
  disciplina jurídica o a otra, a la misma fuente del
  derecho o a otra. Por lo tanto, sin mas preámbulo,
  iniciamos nuestro estudio dentro del tema indicado, el cual
  esperamos que sea de utilidad para todos. En la
  importación de jurisprudencia: Los tribunales
  constitucionales de diversos países han tenido en
  cuenta la jurisprudencia de otros países, y de otras
  ramas del derecho, y lo mismo ocurre en el caso de las
  disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho. Es
  decir, el tribunal constitucional peruano tiene menos trabajo
  que los magistrados del poder judicial e incluso algunos
  órganos jurisdiccionales no tienen asesores, los
  cuales son la mayoría, al menos en el derecho peruano.
  Por lo tanto, podemos afirmar que el poder judicial se
  encuentra menos implementado que el tribunal constitucional,
  al menos en el derecho peruano. La jurisprudencia a la que
  nos referimos no sólo es constitucional, sino
  también jurisprudencia de otras áreas del
  derecho, dentro de las cuales podemos citar a la
  jurisprudencia comercial o mercantil, societaria,
  empresarial, corporativa, cambiaria, cartular, penal, civil,
  procesal, familiar, cooperativa, municipal, entre otras
  tantas, las cuales hemos querido citar a efecto de tener
  conocimientos mas amplios a cerca del derecho y en este
  sentido es claro que todos los comparatistas o
  comparativistas debemos estudiar las indicadas a efecto de
  determinar si ha existido o no importación de
  jurisprudencia al derecho peruano.

• 3) Ahora estudiaremos otro caso el cual
  corresponde a la exportación derecho, la cual es una
  institución jurídica del derecho comparado
  bastante importante en el estudio del derecho, que consiste
  en que de un país se tome derecho para ser agregado a
  otro, lo cual ha motivado una serie de estudios en el sentido
  que es un tipo de movilización de derecho o dicho de
  otra forma como migración del indicado. El derecho
  francés ha exportado varias partes de su derecho a
  otros países, lo cual ha motivado una serie de
  estudios no sólo en el derecho civil, sino en varias
  ramas jurídicas, o ramas del derecho, o disciplinas
  jurídicas.

Originalidad
jurídica

Este tema resulta ser poco conocido en el derecho, y
cuando nos referimos al mismo es claro que una parte es la
ley o
legislación o normas legales o
dispositivos legales, es decir, la originalidad en el derecho no
sólo se refiere a que existe la misma en las indicadas,
sino que abarca a todo el derecho, lo cual es poco frecuente al
menos en estos tiempos, por que en casi todos los temas existen
estudios de antecedentes, los cuales no sólo es limitan al
estudio de antecedentes legales, sino que una parte de
éstos últimos son los primeros de los
indicados.

La originalidad jurídica es la tendencia por la
cual no se aplica la recepción jurídica y se opta
por el otro extremo, en este sentido para este tipo de
orientación no se acude al derecho extranjero, o de otras
disciplinas jurídicas, o de otras fuentes del
derecho.

Un tema que al parecer es original en estos tiempos es
la garantía mobiliaria, sin embargo, tiene antecedentes
desde el derecho romano
antiguo, al cual debemos recurrir estudiar este tema en forma
amplia, es decir, no es un tema original. Incluso se puede
conocer este tema dentro del derecho francés de hace
sesenta años, y cuando nos referimos al indicado queremos
dejar constancia que nos estamos refiriendo a una parte del
mismo, la cual se encuentra conformada por comentarios de los
autores mas destacados, la cual es conocida como doctrina y en
este sentido es claro que todos pueden tener acceso a la
misma.

Para aplicar esta tendencia se requiere estudios de
reingeniería a efecto de no tener dogmas,
lo cual atenta contra el desarrollo, por ejemplo se podría
precisar o indicar si existe pobreza siempre
deberá existir la misma, con lo cual no estamos de
acuerdo, al menos dentro del derecho peruano, lo cual es muy
importante en el estudio de la reingeniería.

Incluso para nosotros se podría acuñar el
término "reingeniería jurídica", la cual
sería cuestionar las estructuras
jurídicas, o dicho en términos jurídicos
cuestionar las instituciones
jurídicas y/o principios
jurídicos, los cuales son de dos tipos que son los
siguientes:

• 1) Principios generales del derecho. Los cuales
  son el substrato de todo el derecho, es decir, no sólo
  de la legislación y en todo caso la doctrina no
  está de acuerdo en que varíen o no de un
  país a otro. Es claro que esto debe motivar
  investigaciones por parte de los juristas mas
  destacados.

• 2) Principios específicos de cada una de
  las disciplinas jurídicas, siendo algunas de
  éstas las ramas del derecho. Por ejemplo podemos
  estudiar los principios registrales, notariales, procesales,
  probatorios, de la conciliación, del derecho
  administrativo, tributarios, constitucionales, penales, del
  derecho de la responsabilidad, del derecho sancionador, entre
  otros tantos.

Es decir, estos dos temas indicados anteriormente son
muy extensos sin embargo, en forma conjunta no han merecido
publicaciones, lo cual genera una serie de problemas en
la formación de los juristas de todos los
niveles.

Teoría
ecléctica

Ahora estudiaremos o nos referiremos a la teoría
ecléctica a la cual se le conoce como punto medio
aristotélico, con lo cual es claro que en algunos
supuestos se recepciona y otras oportunidades somos originales,
dependiendo de cada uno de los supuestos materia de estudio o
aplicación.

Es decir, resulta ser una teoría mas acertada en
el estudio del derecho, la cual estudiamos a efecto de tener un
conocimiento mas amplio y no adoptar teorías que sean
camisas de fuerza, porque
nos hacen concentrar en una teoría que quizá no sea
la mas acertada, lo que debe ser materia de estudio por parte de
los tratadistas.

No todo es
recepción jurídica

Debemos dejar constancia que aplicando el derecho
comparado no todo es recepción jurídica sino
sólo en algunos supuestos estamos ante la misma, y en
otros supuestos estamos ante la originalidad, la cual se aplica
cuando no existe recepción jurídica ni tampoco
migración de derecho. Es decir, cuando se
toma en cuenta para la incorporación jurídica
ningún derecho extranjero ni tampoco nacional, lo cual
hemos estudiado en abundantes sedes, no sólo publicadas en
el derecho peruano sino también en el derecho
extranjero.

Es decir, si bien es cierto que la recepción
jurídica ha merecido abundantes publicaciones,
también es cierto, que esta no es la única
opción al momento de incorporar derecho, es decir, no
sólo nos referimos a legislación, sino a todas las
fuentes, o partes, o elementos, o componentes del derecho. Sino
que también existe originalidad, la cual ha merecido
escasos estudios. Siendo esta última opción el caso
de crear normas o jurisprudencia
pero sin recepcionar y tampoco sin migrar derecho, lo cual debe
ser materia de estudio en una sede mas amplia, sin embargo,
consideramos que la idea ha quedado bastante clara, por lo cual,
se puede hacer derecho comparado al momento de estudiarse la
originalidad en diversos sistemas
jurídicos, los cuales pueden ser estudios en una
disciplina jurídica o varias de las indicadas, o en un
tema jurídico o en varios de los indicados, o en varias
fuentes del derecho.

Si enfocamos en forma adecuado este sub tema es claro
que tendremos que analizar diversas instituciones
jurídicas con lo cual alcanzaremos conclusiones o
recomendaciones acertadas en el medio jurídico en el cual
se estudien estos temas, por ello, es claro que todo debe merecer
estudios adecuados a cada uno de los problemas materia de
estudio.

Por ejemplo puede ser materia de estudio las
instituciones jurídicas originales en el derecho civil
peruano a través de toda su historia, o en el derecho
penal peruano, o en el derecho procesal europeo, o en la
jurisprudencia casatoria peruana, o en la costumbre holandesa, o
en las ejecutorias francesas, o en los códigos franceses,
alemanes, italianos, españoles y argentinos, entre otros,
o en la costumbre china y
japonesa, o en la realidad social brasilera, o en la medicina legal
portorriqueña, o en las matemáticas del derecho romano antiguo,
entre otras tantas.

Lo que debe merecer abundantes estudios en el derecho
comparado, a efecto de determinar si estamos o no ante
instituciones jurídicas originales o es que han sido
materia de recepción jurídica, migración
jurídica, entre otros importantes temas o instituciones
jurídicas del derecho comparado.

En tal sentido, dejo constancia que la recepción
jurídica no es la panacea, sino es una de las tantas
instituciones jurídicas en el estudio del derecho
comparado. Por ejemplo otras son la exportación, importación, fusión,
escisión, uniformización, unificación,
transformación, reorganización, entre otras
abundantes instituciones comparatistas o lo que es lo mismo del
derecho comparado.

Autor:

Consejero de la Revista
Derecho y Cambio Social.
Investigador Jurídico, en tal sentido ha realizado
investigaciones jurídicas en diferentes
ciudades de Perú (por lo cual, debemos dejar constancia en
esta sede que el autor del presente trabajo de
investigación ha realizado investigaciones en la costa,
sierra y selva de la
República Peruana, por ello, es claro que conoce la
realidad peruana, al igual que otras fuentes del derecho, no
sólo desde el punto de vista pragmático, sino
también desde el punto de vista académico) y del
extranjero. Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público
Titular. Ex Jefe Titular de Registros
Públicos. Maestría en Derecho Civil y Comercial en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios parciales
de Doctorado en Derecho en la misma Universidad. Estudios
parciales de Maestría en Derecho
Empresarial en la Universidad Católica de Santa
María. Ha publicado varios libros, siendo
uno de derecho comparado, que se titula "Derecho Comparado
y Sistemas Jurídicos", el cual aparece con
depósito legal de la Biblioteca
Nacional del Perú

().
Ha realizado más de 800 publicaciones en Perú y en
el extranjero en más de 50 diarios, revistas y páginas
web. Ha expuesto en eventos
académicos en Perú y en el extranjero. Ha publicado
diversos trabajos de investigación sobre derecho
comparado, con lo cual se puede demostrar que el autor del
presente es amplio conocedor de la disciplina jurídica
materia de estudio. En la actualidad viene escribiendo dos
tratados, los
cuales son los siguientes: "Derecho Comparado"
(tres tomos, estando pendiente de agregarse otros dos
últimos tomos, cuyos avances aparecen en la biblioteca de
la Unidad de Post grado en Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos) y "Derecho Empresarial"
(cuatro tomos, cuyos avances aparecen en la misma bibilioteca).
Ha cursado una serie de estudios de post grado, diplomados,
especializaciones, entre otros tantos eventos de capacitación, en Perú y en el
extranjero. Ha recibido una serie de diplomas, reconocimientos,
fecilitaciones y agradecimientos.

Fernando Jesús Torres
Manrique